Ministros consideraram que não é possível enquadrar a remuneração como salário-maternidade.

A 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) determinou, sob o rito dos repetitivos, que não é possível enquadrar a remuneração dada às gestantes afastadas do trabalho durante a pandemia de Covid-19 como salário-maternidade. Assim, não é possível a compensação das remunerações com tributos devidos pelas empresas empregadoras.

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O colegiado acompanhou por unanimidade o voto do relator, ministro Gurgel de Faria. O magistrado considerou que a pandemia de Covid-19 foi um “período excepcional”, e relembrou que a possibilidade de enquadrar a remuneração como salário-maternidade chegou a ser aprovada em lei no Congresso, mas foi vetada pelo então presidente Jair Bolsonaro (PL), sob o argumento de que não havia como a União custear a despesa. Dessa forma, o valor pago às gestantes afastadas fica totalmente a cargo do empregador.

Faria também defendeu que, nas ações em que os empregadores pretendem reaver os valores pagos às empregadas gestantes durante a pandemia, a legitimidade passiva é da Fazenda Nacional, e não do INSS, já que a disputa trata da compensação do valor gasto nas remunerações com os tributos devidos pela empresa.

O colegiado fixou a seguinte tese, que deverá ser seguida pelas demais instâncias do Judiciário, com exceção do Supremo Tribunal Federal (STF): “Nas ações em que empregadoras buscam recuperar valores pagos a empregadas gestantes afastadas do trabalho durante a pandemia de Covid-19, a legitimidade passiva de causa recai sobre a Fazenda Nacional, e não sobre o INSS. Os valores pagos às empregadas gestantes afastadas, inclusive as que não puderam trabalhar remotamente durante a emergência de saúde pública da pandemia de Covid-19, possuem natureza jurídica de remuneração regular, a cargo do empregador, não se configurando como salário-maternidade para fins de compensação”.

Ao JOTA, o advogado previdenciário e diretor adjunto de atuação judicial do Instituto Brasileiro de Direito Previdenciário (IBDP), Fábio Lopes, explicou que as empresas costumam ser as responsáveis por “operacionalizar” os salários-maternidade.

A verba geralmente é paga pela empregadora, que depois pede a compensação do valor. Segundo ele, as gestantes têm direito ao salário-maternidade durante 120 dias, com o início no período de 28 dias antes da data programada para o parto. No entanto, com o adicional de insalubridade, o benefício se estende, por um período de 13 meses, às mulheres grávidas que são expostas a agentes nocivos no local de trabalho e o empregador não consegue transferi-las para locais considerados salubres, optando pelo teletrabalho ou trabalho remoto.

“Com a pandemia de Covid-19, foi sancionada a Lei 14.151/21, que determinou que todas as gestantes fossem afastadas de seus trabalhos presenciais. Todas as mulheres gestantes foram para casa, porque era o ambiente mais salubre. A maioria delas continuou trabalhando, mas algumas não conseguiram continuar executando suas funções em casa, como, por exemplo, motoristas de ônibus. Quando aconteceu isso, surgiu a tese de que isso se encaixava naquele modelo de salário-maternidade, de quando a pessoa está trabalhando em um ambiente insalubre, ela vai para um evento salubre, que é a casa, mas na casa ela não consegue trabalhar”, afirmou o advogado, que representou o IBDP como amicus curiae no processo.

De acordo com Lopes, os empregadores viram na situação uma hipótese de salário-maternidade, em que pagariam o benefício às gestantes e compensariam o valor com tributos devidos. Contudo, o posicionamento da União foi de que aquele seria um ônus da empresa, e que, por se tratar de um evento excepcional, não se encaixaria na legislação e nem seria repassado ao INSS.

Na avaliação do advogado, o entendimento da 1ª Seção do STJ coloca as mulheres em uma “posição de desigualdade” em relação aos homens no mercado de trabalho. Segundo ele, o julgamento pode passar aos empregadores a impressão de que é mais vantajoso contratar homens, já que não há a possibilidade de uma gestação caso ocorra uma nova pandemia, fazendo com que não exista o custo com a remuneração em uma situação semelhante.

O ministro Gurgel de Faria não leu o acórdão integralmente durante a sessão. Por esse motivo, Lopes explica que ainda será necessário esperar a publicação do texto para que os contribuintes verifiquem se podem recorrer ao Supremo Tribunal Federal (STF), levando em conta questões constitucionais.

Em 2014, o STJ decidiu que incide a contribuição sobre horas extras, contudo, empresas agora desenvolveram uma nova argumentação.

Uma nova tese desenvolvida pelos contribuintes pode reabrir a discussão sobre a não incidência da contribuição previdenciária sobre as horas extras. Desde 2014, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) decidiu, por meio de recurso repetitivo, que incide a contribuição sobre essas horas trabalhadas a mais. Contudo, empresas agora desenvolveram uma nova argumentação, que já rendeu uma sentença favorável à BMB Mode Center, empresa do Grupo Vamos, atuante no mercado de locação de caminhões, máquinas e equipamentos, na 3ª Vara Federal de Volta Redonda (RJ).

Nesses processos novos, as companhias passaram a alegar que a Lei 13485, de 2017, que dispõe sobre parcelamentos de dívidas previdenciárias de Estados e municípios com a Fazenda Nacional, prevê a exclusão do pagamento da contribuição previdenciária sobre as horas extras. “Não temos mais a omissão da lei federal, como na época que o tema foi julgado pelo STJ”, diz o advogado que assessora a empresa Gustavo Mitne, sócio do Balera, Berbel e Mitne Advogados. Para a defesa das empresas, se esses valores deixaram de ser cobrados de entes públicos, a mesma lógica deve ser seguida ao tratar dos entes privados.

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Assim, alegam que a partir da entrada em vigor do artigo 11 da Lei 13.485, de 2017, no dia 28/11/2017, os valores pagos ou creditados a seus empregados a título de horas extras teriam passado a possuir a natureza jurídica de verba indenizatória (e não mais a de verba remuneratória, atribuída pelo STJ no julgamento do Tema 687) e, por consequência, do ponto de vista jurídico, não mais deveriam ser incluídos nas bases de cálculo das contribuições em questão.

A Receita Federal, contudo, alegou no processo, que as horas extras e seu respectivo adicional consistem em verbas de natureza remuneratória, razão pela qual se sujeitam à incidência das contribuições e que a Lei 13.485/2017 se refere a assunto específico, não sendo suficiente, por si só, para afastar a natureza das horas extras e incidência das contribuições previdenciárias.

Ao analisar o caso, porém, o juiz federal Bruno Otero Nery, da 3ª Vara Federal de Volta Redonda, destacou que depois do julgamento do STJ, o Congresso Nacional aprovou a Lei 13.485, de 2017 e que veio a esclarecer então, por meio do artigo 11, que as verbas pagas ou creditadas pelos empregadores a seus empregados a título de horas extras “possuíam, na realidade, a natureza jurídica de indenização que supostamente seria destinada a compensar o não exercício do direito do empregado ao seu devido descanso, imediatamente após o cumprimento da sua jornada normal de trabalho, em razão da necessidade de prestar mais algum serviço de caráter extraordinário em atendimento ao interesse do seu empregador”.

Para o magistrado, a partir da vigência do artigo 11 da Lei 13.485, de 2017, “deixou de existir relação jurídica capaz de obrigar a impetrante a incluir os valores relativos às horas extras devidas a seus empregados nas bases de cálculo das contribuições ora postas sub judice”.

Além disso, determinou que valores recolhidos nos últimos cinco anos pela empresa poderão ser restituídos. A Procuradoria- Geral da Fazenda Nacional (PGFN) já recorreu.

De acordo com Gustavo Mitne, existe agora uma forte argumentação a favor das empresas, que nasce com força de lei. “Muitas não se atentaram que houve essa mudança na legislação, por isso essas demandas estão acontecendo somente agora”, diz.

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Felipe Fortes, que atua no mesmo escritório, afirma que a grande dificuldade está em demonstrar para os juízes que não se trata da discussão já pacificada no STJ. “Existe uma confusão de matérias. Existem casos que o juiz nem lê e manda aplicar o repetitivo. Aí temos que chamar atenção para a nova alteração legislativa”.

A tese, caso prevaleça no STJ em decisão definitiva, pode ter impacto financeiro positivo e significativo para as empresas. Em média, as companhias pagam cerca de 28% de contribuição previdenciária sobre as horas extras (ao somar o que é pago de INSS, contribuições a terceiros e RAT). E poderiam recuperar os últimos cinco anos. O trabalhador também poderia pleitear então o não pagamento de 11% de contribuição.

Segundo o advogado Caio Taniguchi, do Tozzini Freire Advogados, a sentença surpreende positivamente. “Muitas consultorias de crédito estão vendendo essa tese. Muitas empresas já compensaram créditos considerando também como fundamento a tese que foi desenvolvida”.

Mas, Taniguchi afirma, que na sua opinião, existe uma fragilidade técnica. Para ele, a Lei 13.485 trata de débitos previdenciários, dos entes da federação, que têm o regime próprio de previdência social, e não do regime geral de previdência social. “Quando você tenta estender uma disposição que se aplica para o regime geral de previdência social, você tem um problema. É que o racional de custeio do sistema geral de previdência, do regime próprio de previdência, é diferente do regime geral”, diz.

No regime próprio, segundo o advogado, cada ente tem o seu poder de ver de instituir o seu próprio plano de previdência e de custeio. “Cada ente define quais são as verbas que integrarão o benefício previdenciário. Eu não posso ter uma fonte de custeio maior do que o benefício previdenciário. Por isso é que, para a maior parte dos entes, como esses adicionais não integram benefício, não faz sentido que esses mesmos adicionais, que essas mesmas verbas, sirvam de base para o recolhimento da contribuição previdenciária”.

Já no Regime Geral de Previdência Social, que se aplica à iniciativa privada, a dinâmica é diferente, de acordo com Taniguchi. “Aqui vem o legislador dizer que o benefício previdenciário e as contribuições previdenciárias serão calculados com base em todas as verbas que possuem natureza remuneratória. E o STJ já há muito tempo já pacificou o entendimento de que essas verbas possuem natureza remuneratória”, diz.