Em mais um revés para os contribuintes, a 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça (“STJ”) rejeitou os Embargos de Declaração (“EDcl”) opostos no Tema Repetitivo nº 1.223. Com a decisão, o STJ manteve o entendimento de que a inclusão do PIS e da Cofins na base de cálculo do ICMS é legal, sob o argumento de que configura um “repasse econômico”.

Os EDcl opostos tinham por objetivo sanar contradição existente no acórdão, sob alegação de que os precedentes adotados pelo STJ para rejeitar o recurso, em verdade, corroborariam a interpretação dos contribuintes dada aos arts. 2º e 13 da LC nº 87/96, pontos centrais da discussão. Contudo, ao analisar o recurso, o STJ considerou que os argumentos apresentados representavam mero inconformismo com o julgamento anterior e uma tentativa de rediscutir uma matéria já decidida pela corte.

Diante do cenário desfavorável no STJ, a esperança dos contribuintes se concentra agora no Supremo Tribunal Federal (“STF”). A Corte Suprema deverá analisar a questão constitucional apontada no Recurso Extraordinário (“RE”) interposto, com foco na possível violação dos princípios da legalidade e da capacidade contributiva, previstos nos artigos 145, §1º, e 155, II c/c §2º, I, da Constituição Federal.

Para as empresas, a análise do RE no Tema Repetitivo nº 1.223 é crucial, pois defendem a aplicação do mesmo raciocínio adotado pelo STF no Tema de Repercussão Geral nº 69. Nesse precedente, o Supremo decidiu que um tributo (no caso, o ICMS) não pode integrar a base de cálculo de outro (no caso, PIS/COFINS) sem expressa previsão legal.

No entanto, o relator do caso no STJ, Ministro Paulo Sérgio Domingues, diferenciou as situações. Segundo ele, o PIS e a Cofins representam um mero repasse econômico e não incidem sobre o consumidor final, diferentemente do ICMS, que possui um repasse jurídico e econômico autorizado.

Diante da manutenção da tese desfavorável pelo STJ no Tema Repetitivo nº 1.223, a questão da inclusão do PIS e da Cofins na base de cálculo do ICMS ganha ainda mais relevância para os contribuintes. A expectativa se volta agora para o STF, que terá a oportunidade de analisar a matéria sob a perspectiva constitucional. A decisão do STF será crucial para definir a tributação sobre o consumo e para esclarecer se o entendimento firmado no Tema de Repercussão Geral nº 69 será aplicável a essa controvérsia específica, impactando significativamente a carga tributária das empresas.

A equipe do BALERA está à disposição para auxiliá-los sobre esse tema.

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