Em decisão recente, o Superior Tribunal de Justiça analisou pela primeira vez a tributação do crédito presumido de ICMS sob a vigência da Lei nº 14.789/2023. Embora se trate de decisão monocrática, proferida pelo Ministro Gurgel de Faria no REsp nº 2.202.266, o posicionamento representa um importante indicativo de que a Corte mantém uma interpretação favorável aos contribuintes, reforçando o entendimento de que tais créditos não devem compor a base de cálculo do IRPJ e da CSLL.

A controvérsia da tributação dos créditos presumidos

Até 2023, vigorava o art. 30 da Lei nº 12.973/2014, segundo o qual subvenções para investimento poderiam ser excluídas da base de cálculo do IRPJ e CSLL, desde que fossem registradas em reserva de lucros específica e observadas determinadas condições. Apesar disso, a matéria permaneceu controversa, gerando decisões divergentes nos tribunais.

No âmbito do STJ, dois julgados importantes definiram a discussão:

• EREsp 1.517.492/PR: afastou a tributação dos créditos presumidos de ICMS, com base na violação ao pacto federativo, independentemente do cumprimento dos requisitos do art. 30.

• Tema 1.182 (REsp repetitivo): reconheceu que a exclusão de incentivos fiscais depende da observância ao art. 30 da Lei nº 12.973/2014 — excetuando-se, portanto, os créditos presumidos de ICMS já protegidos pelo EREsp 1.517.492/PR.

No STF, permanece pendente o julgamento do Tema 843, que trata da incidência de PIS e COFINS sobre créditos presumidos de ICMS.

A Lei nº 14.789/2023 e o novo cenário

Com vigência a partir de 2024, a Lei nº 14.789/2023 trouxe profundas alterações na disciplina das subvenções, estabelecendo sua tributação geral pelo IRPJ, CSLL, PIS e COFINS. Em contrapartida, instituiu a possibilidade de crédito fiscal de 25% sobre as receitas de subvenção para investimento, condicionado à habilitação e ao cumprimento de regras detalhadas pela IN RFB nº 2.170/2023.

A nova legislação gerou incertezas quanto à validade do entendimento anterior do STJ, especialmente no que diz respeito ao crédito presumido de ICMS, cuja impossibilidade de tributação sob pena de violação ao pacto federativo já havia sido reconhecida em julgados anteriores.

No âmbito dos Tribunais Regionais Federais, a jurisprudência, muito embora não pacificada, vem caminhando em sentido favorável aos contribuintes, em especial no que diz respeito ao crédito presumido de ICMS. Até então, contudo, não havia qualquer manifestação do STJ a esse respeito, após vigência da Lei nº 14.789/2023.

A decisão monocrática no REsp nº 2.202.266 e sua relevância

No caso julgado, o TRF4 reconheceu a exclusão do crédito presumido de ICMS da base do IRPJ e CSLL, mas limitou seus efeitos a 2023, sob o argumento de que a Lei nº 14.789/2023 revogou o art. 30 da Lei nº 12.973/2014. O contribuinte recorreu ao STJ, sustentando que a decisão do TRF4 contrariava o entendimento consolidado no EREsp 1.517.492/PR, segundo o qual a vedação à tributação decorre da violação ao pacto federativo, e não da redação do art. 30.

O Ministro Gurgel de Faria acolheu o recurso do contribuinte, concluindo que: “O teor da Lei n. 14.789/2023 não pode ser hábil a impedir a conclusão firmada no entendimento desta Corte de Justiça de que é indevida a inclusão do crédito presumido de ICMS na base de cálculo do IRPJ e da CSLL, sob o fundamento de que a incidência de tributo federal sobre o incentivo fiscal em comento ofenderia o princípio federativo do art. 150, VI, da CF/1988.”

Apesar de monocrática, a decisão do Ministro Gurgel de Faria representa um importante precedente para os contribuintes, especialmente diante da insegurança trazida pela Lei nº 14.789/2023.

Importante, portanto, que empresas que usufruam de créditos presumidos de ICMS avaliem a possibilidade de ingresso em ação judicial para garantir o direito a não tributação, ou, conforme o caso, a revisão da tributação já ocorrida para a tomada administrativa de crédito.

A equipe do BALERA está à disposição para auxiliá-los sobre esse tema.

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