No dia 06 de fevereiro, o Superior Tribunal de Justiça (“STJ”) julgará o Tema nº 1.290, afetado à sistemática dos recursos repetitivos, em que decidirá: “(…) b) se é possível enquadrar como salário-maternidade a remuneração de empregadas gestantes que foram afastadas do trabalho presencial durante o período da pandemia de COVID-19, nos termos da Lei n. 14.151/2021, a fim de autorizar restituição ou compensação tributária desta verba com tributos devidos pelo empregador”.

No contexto da Pandemia de COVID-19, foi publicada a Lei n° 14.151/21 que declarou, em caráter nacional, a proteção à gestante, determinando que, durante a emergência de saúde pública deveria ocorrer seu afastamento, sem prejuízo do recebimento de sua remuneração. Essa situação deveria permanecer até sua total imunização ou até o encerramento do estado de emergência, que veio a ocorrer apenas em 22/04/2022, por ocasião da publicação da Portaria MS n° 913/2022, pelo Ministério da Saúde.

Diante disso, o cerne da questão está em definir se a remuneração percebida pela gestante durante o período em que, em razão da Lei nº 14.151/2021, permaneceu à disposição do empregador para exercer suas atividades laborais em domicílio, pode ser considerada salário-maternidade. Em sendo reconhecida esta natureza, por consequência se reconhece que tal remuneração pode gerar um crédito para compensação e abatimento das contribuições previdenciárias devidas pela empresa. Oportuno relembrar que, conforme já definido pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Tema 72 (RE nº 576967), é inconstitucional a cobrança de contribuição previdenciária patronal sobre o salário-maternidade.

A discussão a ser decidida pelo STJ comporta algumas nuances, dentre elas:

definir se o fundamento legal para a qualificação dos pagamentos como salário-maternidade teria fundamento nos arts. 71 e 71-A, da Lei nº 8.213/91, que tratam da modalidade ordinária do benefício, decorrente de gestação, lactação ou adoção ou fundamento no § 3º, do art. 394-A, da CLT, inserido pela Lei nº 13.467/17, que trata de sua modalidade extraordinária, cujo fato gerador também está atrelado à gestação ou lactação, mas especificamente nas hipóteses em que não é possível à gestante exercer suas atividades em local salubre, caracterizando a gravidez como de risco;
a natureza jurídica da COVID-19, se deve ou não ser considerada um agente insalubre, a fim de caracterizar a situação do disposto no §3º, do art. 394-A, da CLT; e
se a caracterização dos pagamentos como salário-maternidade deve abranger todos aqueles realizados às gestantes afastadas em razão da pandemia ou tão somente aqueles realizados em favor de gestantes que, seja porque não reunia competências e/ou o empregador não tinha a demanda para essa forma de trabalho, acabaram ficando ociosas em domicílio, sem prestar serviços no período.

A tese mostra boas perspectivas de êxito, em especial para os casos de gestantes afastadas que acabaram não exercendo efetivamente o trabalho remoto. Há precedentes favoráveis aos contribuintes nos Tribunais Regionais Federais e, no âmbito da Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais (“TNU”) já foi fixado o seguinte entendimento (Tema 335): “Enquadra-se como salário-maternidade a remuneração paga às trabalhadoras gestantes afastadas por força da Lei 14.151/21, quando comprovada a incompatibilidade com o trabalho à distância e for inviável a alteração de suas funções”.

Esses precedentes não vinculam o STJ, mas evidenciam os sólidos fundamentos da tese.

Considerando que a discussão pode gerar às empresas empregadoras direito a crédito previdenciário, recomenda-se o ajuizamento de ação antes do início do julgamento pelo STJ, previsto para o próximo dia 06 de fevereiro, como medida para evitar a perda de direito em razão de possível modulação dos efeitos da decisão.

A equipe do BALERA está à disposição para auxiliá-los sobre esse tema.