Contexto Fático específico permitiria o Distinguishing (distinção) entre esta hipótese e a decisão proferida pelo STJ no Tema Repetitivo nº 1.252

1. INTRODUÇÃO

A incidência das contribuições previdenciárias patronais sobre o adicional de insalubridade tem sido objeto de diversas discussões jurídicas. O Superior Tribunal de Justiça (STJ), no julgamento do Tema Repetitivo nº 1.252[1], consolidou o entendimento de que há incidência da contribuição previdenciária patronal sobre essa verba, sob o fundamento de que o adicional de insalubridade tem natureza remuneratória, sendo devido como contraprestação pelo trabalho em condições insalubres.

No entanto, há um contexto fático específico que permitiria inaugurar um distinguishing (distinção) dessa decisão, afastando a incidência das contribuições previdenciárias patronais sobre o adicional de insalubridade.

Trata-se da hipótese em que empregadas gestantes e lactantes, afastadas das atividades insalubres por força do artigo 394-A da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), continuam recebendo o adicional de insalubridade, ainda que, temporariamente, não estejam mais expostas aos agentes nocivos que justificariam o pagamento do adicional em um contexto normal.

2. O Fundamento Jurídico da Distinção (Distinguishing)

O artigo 394-A da CLT, incluído pela Lei nº 13.467/2017, determina que empregadas gestantes e lactantes devem ser afastadas das atividades insalubres, sem prejuízo de sua remuneração, incluindo o adicional de insalubridade. O caput do referido dispositivo assim dispõe:

Art. 394-A. Sem prejuízo de sua remuneração, nesta incluído o valor do adicional de insalubridade, a empregada deverá ser afastada de:

I – atividades consideradas insalubres em grau máximo, enquanto durar a gestação;

II – atividades consideradas insalubres em grau médio ou mínimo, quando apresentar atestado de saúde, emitido por médico de confiança da mulher, que recomende o afastamento durante a gestação;

III – atividades consideradas insalubres em qualquer grau, quando apresentar atestado de saúde, emitido por médico de confiança da mulher, que recomende o afastamento durante a lactação.

[…]

§ 2º Cabe à empresa pagar o adicional de insalubridade à gestante ou à lactante, efetivando-se a compensação, observado o disposto no art. 248 da Constituição Federal, por ocasião do recolhimento das contribuições incidentes sobre a folha de salários e demais rendimentos pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço. (Grifos nossos)

[1] Visto em: https://www.stj.jus.br/sites/portalp/Paginas/Comunicacao/Noticias/2024/06082024-Incide-contribuicao-previdenciaria-patronal-sobre-adicional-de-insalubridade–decide-Primeira-Secao-em-repetitivo.aspx

O §2º do artigo é expresso ao reforçar o entendimento de que a empresa deve continuar pagando o adicional de insalubridade às empregadas gestantes e/ou lactantes mesmo durante o afastamento das atividades insalubres, realizando a compensação conforme o artigo 248 da Constituição Federal, isto é, nos mesmos moldes do que é realizado com o pagamento do Salário-Maternidade.

Enquanto a possibilidade de dedução integral do Adicional de Insalubridade custeado pela Empresa sob tal contexto é incontroversa – prevista até mesmo no Manual do Orientações do eSocial[1] – a não-incidência das contribuições previdenciárias patronais sobre esta verba demanda uma interpretação sistemática e interdisciplinar do arcabouço normativo e judicial das esferas do Direito Previdenciário, Tributário e Trabalhista.

O elemento central para a diferenciação desta hipótese em relação ao Tema Repetitivo nº 1.252 reside na ruptura do sinalagma entre a prestação de serviços em condições insalubres e o recebimento do adicional de insalubridade.

[1] Visto em: https://www.gov.br/esocial/pt-br/documentacao-tecnica/manuais/mos-s-1-3-consolidada-ate-a-no-s-1-3-03-2025.pdf – Página 102 – item 10.

3. A Ruptura do Sinalagma e a TRANSMUDAÇÃO DA Natureza Jurídica do Adicional de Insalubridade nesse Contexto

O adicional de insalubridade, como reconhecido pelo STJ no Tema Repetitivo nº 1.252, possui natureza remuneratória, pois se destina a compensar financeiramente a exposição a agentes nocivos no ambiente de trabalho. Esse caráter remuneratório justifica a incidência da contribuição previdenciária patronal, conforme o artigo 22, inciso I, da Lei nº 8.212/1991, que prevê a incidência da contribuição sobre as remunerações “destinadas a retribuir o trabalho”.

Contudo, quando a empregada gestante ou lactante é afastada da atividade insalubre, o pagamento do adicional de insalubridade não decorre mais da prestação de serviços em condições insalubres, mas sim da determinação legal expressa do caput do artigo 394-A da CLT.

Trata-se, portanto, de uma obrigação imposta pela lei à empresa, e não de um pagamento em razão da contraprestação laboral em condições adversas.

Dessa forma, o adicional de insalubridade, nesse contexto, perde sua natureza remuneratória e assume feições eminentemente compensatórias, pois a empregada gestante ou lactante não está mais exposta aos agentes insalubres, mas continua a receber o Adicional de Insalubridade em razão de um comando normativo.

Como consequência, afasta-se a hipótese de incidência da contribuição previdenciária patronal, pois o adicional não está retribuindo efetivamente um trabalho insalubre.

4. O Impacto do Artigo 394-A da CLT sobre a Incidência da Contribuição Previdenciária

A ratio decidendi (razões de decidir) empregada pelo STJ no julgamento do Tema Repetitivo nº 1.252 parte do pressuposto de que o adicional de insalubridade é sempre uma contraprestação ao trabalho em ambiente insalubre.

Entretanto, o artigo 394-A da CLT cria uma exceção, ao determinar que o adicional deve continuar sendo pago mesmo quando não há mais exposição aos agentes nocivos.

Caso não houvesse essa determinação expressa da CLT, o adicional de insalubridade deixaria de ser devido quando a empregada não estivesse mais exposta ao ambiente insalubre, como ocorre em outros casos de afastamento. Isso evidencia que a permanência do pagamento decorre exclusivamente da norma jurídica, e não de uma contraprestação laboral.

Nesse sentido, a incidência da contribuição previdenciária não pode ser justificada com base no entendimento do STJ no Tema 1.252, pois não há identidade plena entre os casos julgados pelo Tribunal e a situação específica do afastamento das gestantes e lactantes, viabilizando a construção de uma distinção de entendimentos derivada do contexto fático específica que fundamenta o pagamento do Adicional de Insalubridade em caso de afastamento de empregadas gestante e lactantes de atividades insalubres.

5. Conclusão

O adicional de insalubridade pago a empregadas gestantes e lactantes afastadas da atividade insalubre por força do artigo 394-A da CLT constitui uma hipótese excepcional que permite a distinção (distinguishing) do entendimento firmado no Tema 1.252 do STJ.

Nessa situação específica, a verba não tem natureza remuneratória, mas sim compensatória, uma vez que não se destina mais a remunerar a exposição a agentes insalubres, mas apenas a cumprir uma obrigação imposta por lei.

Diante disso, a incidência da contribuição previdenciária patronal deve ser afastada, pois a hipótese não se enquadra no conceito de “remuneração destinada a retribuir o trabalho” previsto no artigo 22, inciso I, da Lei nº 8.212/91.

O reconhecimento dessa distinção tem repercussões práticas relevantes para as empresas, que podem questionar judicialmente a incidência da contribuição previdenciária sobre essa verba – quando paga sob este contexto específico – com potencial recuperação de valores recolhidos indevidamente.

Além disso, reforça a necessidade de interpretação sistemática da legislação tributária, trabalhista e previdenciária, garantindo a coerência entre a incidência tributária e a real natureza jurídica das verbas pagas aos empregados.

A equipe do BALERA está à disposição para auxiliá-los sobre esse tema.