O cenário tributário brasileiro passou por uma significativa mudança com a emissão do Parecer nº 4.090/2024 pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN). Esse parecer alinha o entendimento da PGFN à tese fixada pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ) no Tema 1.125 dos recursos repetitivos, consolidando o entendimento de que o ICMS-ST (substituição tributária) não deve compor a base de cálculo do PIS e da COFINS. Essa decisão tem um impacto relevante para os contribuintes, pois põe fim às incertezas geradas pelas soluções de consulta da Receita Federal que, até então, adotavam posicionamento contrário.

Contexto e Fundamentação da Exclusão do ICMS-ST

A redação do Parecer nº 4.090/2024 estabelece que:

Documento público. Ausência de sigilo. ICMS-ST na base de cálculo do PIS e da COFINS. Tema 1125 STJ. “O ICMS-ST não compõe a base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS devidos pelo contribuinte substituído no regime de substituição tributária progressiva”. Modulação dos efeitos da decisão a partir do julgamento do Tema 69 de Repercussão geral (15/3/2017). Tese definida em sendo desfavorável à Fazenda Nacional. Autorização para dispensa de contestar e recorrer com fulcro no art. 19, VI, “a”, da Lei n° 10.522, de 2002, e art. 2º, V, da Portaria PGFN nº 502, de 2016. Vinculação da Receita Federal do Brasil (art. 19-A, III, da Lei nº 10.522, de 2002) Processo SEI Nº 10951.008866/2024-59;

O ponto central da discussão reside na definição do que compõe o faturamento das empresas para fins de incidência do PIS e da COFINS. No julgamento do Tema 1.125, o STJ foi unânime ao afirmar que o ICMS-ST não constitui faturamento da empresa, pois trata-se de um valor apenas transitório, arrecadado para repasse ao Estado. Assim, ao incluir esse valor na base de cálculo do PIS e da COFINS, a Receita Federal estaria elevando artificialmente a carga tributária dos contribuintes.

O entendimento firmado no Tema 1.125/STJ foi construído com base no precedente estabelecido pelo Supremo Tribunal Federal (STF) no Tema 69, julgado sob repercussão geral. Nesse julgamento, o STF consolidou a tese de que o ICMS não compõe a base de cálculo do PIS e da COFINS, reforçando o conceito de faturamento como receita própria do contribuinte.

Divergências e Posicionamento da Receita Federal

Antes da manifestação da PGFN, a Receita Federal mantinha um posicionamento restritivo por meio das Soluções de Consulta nº 4.046, 4.047 e 4.048, todas de 2024. Esses entendimentos indicavam que apenas o substituto tributário poderia excluir o ICMS-ST da base de cálculo do PIS e da COFINS, enquanto os contribuintes substituídos deveriam manter a tributação. Como exemplo, cita-se o trecho da Solução de Consulta nº 4.048/2024, publicada no Diário Oficial da União em 27/11/2024:

ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO. SUBSTITUTO. POSSIBILIDADE.O valor do ICMS auferido pela pessoa jurídica na condição de substituto tributário pode ser excluído da base de cálculo da Contribuição para o PIS/Pasep, tanto no regime de apuração cumulativa quanto no regime de apuração não cumulativa, desde que destacado em nota fiscal.Esta possibilidade de exclusão somente se aplica ao valor do ICMS auferido pela pessoa jurídica na condição de substituto tributário, não alcançando o valor do ICMS auferido pela pessoa jurídica na condição de contribuinte do imposto. Ademais, tal exclusão somente pode ser aproveitada pelo substituto tributário, não servindo, em qualquer hipótese, ao substituído na obrigação tributária correlata.(…)

A posição da Receita Federal criava um cenário de insegurança jurídica, uma vez que o STJ já havia pacificado a tese favorável aos contribuintes. Muitos optavam por judicializar a questão para garantir o direito à exclusão do ICMS-ST da base de cálculo do PIS e da COFINS, temendo possíveis autuações.

Impacto da Decisão da PGFN e Segurança Jurídica aos Contribuintes

Com a emissão do Parecer nº 4.090/2024, a PGFN consolidou o entendimento de que a exclusão do ICMS-ST deve ser aplicada tanto ao substituto quanto ao substituído. O parecer determinou que o Fisco não deve contestar ou recorrer em processos administrativos ou judiciais relacionados a essa matéria, nos termos do artigo 19, inciso VI, alínea “a”, da Lei nº 10.522/2002.

Além disso, o parecer vincula a Receita Federal do Brasil, conforme previsto no artigo 19-A, da Lei nº 10.522/2002. Isso significa que os auditores fiscais não poderão autuar contribuintes que aplicarem a exclusão do ICMS-ST da base de cálculo do PIS e da COFINS, garantindo maior previsibilidade para as empresas.

Reflexos Práticos para os Contribuintes

A uniformização do entendimento pela PGFN e a vinculação da Receita Federal possibilitam que empresas, principalmente varejistas e industriais que operam sob o regime de substituição tributária, excluam o ICMS-ST sem risco de autuação fiscal. Além disso, aqueles que já recolheram indevidamente podem pleitear a restituição dos valores pagos a mais nos últimos cinco anos, corrigidos pela taxa SELIC.

O caráter vinculante da tese fixada pelo STJ no Tema 1.125 implica que, após seu trânsito em julgado em agosto de 2024, todos os juízes e tribunais devem decidir de acordo com esse entendimento. Com a publicação do Parecer nº 4.090/2024, a PGFN harmonizou a jurisprudência e a administração tributária, garantindo que os contribuintes possam ajustar suas operações sem receio de questionamentos fiscais.

Conclusão

A decisão da PGFN de seguir a orientação do STJ é uma conquista significativa para os contribuintes, reforçando a segurança jurídica no Brasil. A superação da resistência da Receita Federal em aceitar a tese do STJ remove uma barreira crucial para as empresas, que agora têm a oportunidade de revisar suas apurações fiscais.

O alinhamento entre os poderes administrativo e judicial evita litigiosidade desnecessária e garante um ambiente mais previsível para o planejamento tributário das empresas. Além disso, possibilita a recuperação de tributos pagos indevidamente, beneficiando a gestão financeira das companhias que atuam no regime de substituição tributária.

A equipe do BALERA está à disposição para auxiliá-los sobre esse tema.

O Sistema Tributário Brasileiro, enquanto conjunto das regras destinadas a regular a instituição, a cobrança, a arrecadação e a partilha de tributos, tem como um dos seus aspectos fundamentais a definição e a formalização da obrigação tributária, vale dizer, o vínculo jurídico entre Fisco e contribuinte, por força do qual aquele pode exigir o pagamento de tributo deste, dando origem ao crédito tributário (art. 139, do CTN).

Quando esta obrigação não é cumprida pelo contribuinte, surge a necessidade de constituição do crédito tributário, o que ocorre por meio do lançamento, ato administrativo que tem por finalidade, pois, declarar o nascimento do vínculo obrigacional entre Fisco e contribuinte. Assim, visa identificar o fato gerador, determinar o valor a ser pago e identificar o sujeito passivo, além da penalidade cabível (art. 142, do CTN).

Como se sabe, existem três modalidades de lançamento: de ofício, por declaração e por homologação. O primeiro é feito por iniciativa da autoridade administrativa; já o segundo, é feito em face de declaração/formulário preenchido pelo contribuinte ou por terceiro (art. 147, do CTN); o terceiro, por sua vez, também chamado de autolançamento, é feito quando o contribuinte possui o dever de antecipar o pagamento do tributo que entende como devido, sem prévio exame da autoridade administrativa, que, ou o homologa expressamente(art. 150, §4º, do CTN), ou, diante de eventual discordância, efetua o lançamento de ofício da importância que deixou de ser recolhida pelo contribuinte.

O presente trabalho se dedicará a analisar o lançamento por homologação sobretudo sob a ótica das recentes inovações tecnológicas introduzidas, em âmbito federal, pela Secretaria da Receita Federal do Brasil (RFB), em relação aos tributos cujos fatos geradores são declarados ao Fisco através de informações prestadas pelo Sistema Público de Escrituração Digital – SPED.

Isso porque, como veremos a seguir, tem-se identificado, na prática, que referido sistema vem restringindo sobremaneira o legítimo direito de o contribuinte discordar da interpretação adotada pela RFB em relação a fatos geradores de obrigações tributárias escriturados em SPED.

Essa tendência impõe uma crescente subversão da essência do lançamento por homologação, transmutando-o para algo mais próximo de um lançamento por declaração, em que o Fisco define previamente como os tributos devem ser calculados e declarados, cerceando, desta feita, o direito do contribuinte à interpretação da legislação tributária de forma divergente àquela adotada pelas Autoridades Administrativas.

Para tanto, teceremos brevíssimas considerações sobre a modalidade de lançamento tributário por homologação, a problemática decorrente da modernização das plataformas de escrituração e declaração de obrigações tributárias e, finalmente, traremos algumas singelas sugestões objetivando compatibilizar a necessária eficiência na tributação com o instituto do lançamento por homologação.

O Lançamento por Homologação

O lançamento por homologação é fundamentado na ideia de que o contribuinte possui a faculdade de interpretar a legislação tributária, identificar os fatos geradores, calcular as alíquotas e os tributos devidos, e efetuar o pagamento.

“Lançamento por homologação. É a modalidade que se caracteriza pela determinação legal de que o próprio sujeito passivo verifique a ocorrência do fato gerador, calcule o montante devido e efetue o pagamento no prazo, cabendo ao sujeito ativo apenas a conferência da apuração e do pagamento já realizados.”[1]

A RFB, por sua vez, tem a competência de homologar ou questionar esses valores, mas a iniciativa de verificar a ocorrência do fato gerador e o cálculo do valor devido partem apenas do contribuinte. Até mesmo porque, conforme o magistério de Hugo de Brito Machado, “O objeto da homologação não é o pagamento, (…). É a apuração do montante devido, de sorte que é possível a homologação mesmo que não tenha havido o pagamento.”[2].

Esse modelo pressupõe uma relação de cooperação entre o Fisco e o contribuinte, reconhecendo que a legislação tributária pode ser objeto de diferentes interpretações, desde que amparadas pelos princípios legais e constitucionais.

A Subversão do Conceito na Prática

Atualmente, contudo, a RFB tem adotado uma postura cada vez mais restritiva, exigindo que os contribuintes declarem e recolham os tributos exatamente no modelo que o órgão entende como correto, contrariando frontalmente a previsão contida no art. 150, do CTN, de o contribuinte antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa. Essa limitação imposta pela RFB tem sido materializada por meio de sistemas informatizados (SPEDs) que não admitem flexibilizações ou interpretações divergentes por parte do contribuinte.

Um exemplo emblemático ocorre no âmbito das contribuições previdenciárias: o contribuinte pode livremente entender, com base em fundamentos jurídicos sólidos, que uma rubrica específica não deve integrar a base de cálculo da Contribuição ao RAT (Riscos Ambientais do Trabalho), podendo ser tributada exclusivamente pela Contribuição Patronal de 20%. No entanto, o SPED destinado à escrituração destas informações (Sistema de Escrituração Digital das Obrigações Fiscais, Previdenciárias e Trabalhistas – eSocial) não permite tal segregação, impondo um tratamento tributário único vinculante para dois tributos distintos.

Essa rigidez sistêmica cerceia o direito do contribuinte à discordância da interpretação da legislação tributária. O contribuinte, dessa forma, é obrigado a seguir à risca as determinações sistêmicas impostas pelo Fisco que, via de regra, não possuem sequer força de lei, mesmo quando sua própria interpretação é legítima e juridicamente justificável, além da mesma estar, como visto anteriormente, suscetível a críticas e correções pelos órgãos de fiscalização tributária.

Até mesmo porque, à luz da liberdade de não fazer o que a lei não impõe e de fazer o que a lei permite (art. 5º, inciso II, da CRFB/1988), é lícito ao contribuinte não adentrar na situação legal de tributação e, inclusive, decorre do direito de propriedade (art. 5º, inciso XXII, da CRFB/1988).ADO, Hugo de Brito. Curso de Direito Tributário. 29. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Malheiros Editores, 2008, p. 177.

Situação legal de tributação e, inclusive, decorre do direito de propriedade (art. 5º, inciso XXII, da CRFB/1988).

Alternativas em Face dos Impedimentos Atuais

Uma solução justa e equilibrada para esse impasse consistiria em a RFB admitir a flexibilização de determinados campos nas respectivas declarações, permitindo que o contribuinte realizasse seu preenchimento “à mão livre”, sem estar vinculado a restrições sistêmicas impostas pelos SPEDs.

Essa flexibilização não significaria, necessariamente, que a RFB acataria, na íntegra, a declaração do contribuinte, mas sim que ela franquearia a ele a possibilidade de interpretar fatos tributários de maneira distinta daquela adotada pelas autoridades administrativas. Caso, no exercício de seu direito de fiscalizar, a RFB entendesse que o contribuinte errou em sua declaração, ela poderia lançar mão da revisão de ofício do lançamento por homologação para cobrar os tributos eventualmente não recolhidos (art. 149, do CTN), preservando, assim, o direito de defesa e o contraditório ao contribuinte.

Essa abordagem manteria o equilíbrio entre a autonomia do contribuinte, sem abrir mão da eficiência na fiscalização do Estado, resgatando a essência do lançamento por homologação.

Enquanto não se alcança o desejado equilíbrio, identifica-se como solução, ainda que paliativa, a RFB admitir que o contribuinte realize ajustes técnicos nas declarações para produzir o efeito tributário final desejado, sem que tais ajustes sejam considerados descumprimento de obrigações acessórias ou tentativa de simulação. Esses ajustes, embora não ideais, seriam uma forma de contornar as limitações impostas pelos sistemas atuais, sem que o contribuinte fosse penalizado com pesadas multas por buscar uma interpretação legítima da legislação.

É importante ressaltar que tais ajustes não representariam uma afronta ao sistema, mas sim uma adaptação necessária diante da rigidez excessiva dos modelos declaratórios atuais. A RFB, ao reconhecer essa realidade, poderia adotar uma postura mais pragmática, evitando a imposição de sanções desproporcionais em casos em que o contribuinte agiu de boa fé e com base em interpretações juridicamente defensáveis.

Diante dos obstáculos impostos pela rigidez dos sistemas de declaração, outra alternativa viável para o contribuinte consiste na propositura de medidas judiciais visando à possibilidade de realizar declarações de maneira distinta daquela que a RFB entende como correta. Essa via judicial poderia garantir o direito à interpretação divergente, desde que fundamentada em argumentos jurídicos sólidos.

Conclusão

A postura atual da RFB, ao restringir a autonomia do contribuinte e impor uma interpretação única por meio de sistemas rígidos de declaração, tem distorcido o conceito de lançamento por homologação, aproximando-o de um modelo de lançamento por declaração. Essa mudança não apenas aumenta a carga tributária suportada pelos contribuintes, mas também viola seu à interpretação divergente da legislação.

É imperativo que haja um debate amplo e qualificado sobre esse tema, envolvendo contribuintes, especialistas e o próprio Fisco, com o objetivo de buscar soluções que equilibrem a necessária eficiência da fiscalização estatal e a autonomia privada. A flexibilização de campos declaratórios, como proposta neste artigo, representa um caminho viável para resgatar a essência do lançamento por homologação e garantir um sistema tributário mais justo.

Enquanto isso, a judicialização de medidas e a possibilidade de ajustes técnicos nas declarações emergem como alternativas necessárias para contornar as limitações impostas pelos sistemas atuais, sem penalizar injustamente o contribuinte.

[1] PAULSEN, Leandro. Direito Tributário: Constituição e Código Tributário à Luz da Doutrina e da Jurisprudência. 9. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007, p. 962-963.

[2] MACH[1] PAULSEN, Leandro. Direito Tributário: Constituição e Código Tributário à Luz da Doutrina e da Jurisprudência. 9. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007, p. 962-963.

[2] MACHADO, Hugo de Brito. Curso de Direito Tributário. 29. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Malheiros Editores, 2008, p. 177.

A equipe do BALERA está à disposição para auxiliá-los sobre esse tema.

A contribuição decorrente da exposição aos agentes nocivos refere-se ao adicional de 6%, 9% ou 12%, aplicado às empresas cujas atividades expõem trabalhadores a agentes e condições nocivas que justifiquem o acesso à aposentadoria especial, sendo, portanto, uma alíquota paga além da contribuição ao Risco Ambiental do Trabalho (RAT) comum.

Antes da reforma previdenciária, bastava a exposição comprovada para haver a concessão da aposentadoria especial de 15, 20 ou 25 anos (atualmente, existem outras regras considerando a sistemática de pontos e idade do segurado), dependendo do agente nocivo ao qual o trabalhador foi exposto, podendo ser estes químicos, físicos ou biológicos.

E para que haja o pagamento da contribuição de RAT agentes nocivos relativa ao financiamento da aposentadoria especial, precisam ser observados alguns critérios:

a) é necessário que haja a exposição de modo permanente, não habitual e nem intermitente, para que se justifique a contribuição; e

b) se houver o uso de EPI eficaz que venha a neutralizar ou reduzir eventual exposição ao agente nocivo, não será devida a contribuição do adicional ao RAT (Instrução Normativa nº 2.110/2022:

Art. 231. O exercício de atividade em condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física do trabalhador, com exposição a agentes nocivos de modo permanente, não ocasional nem intermitente, é fato gerador de contribuição social previdenciária adicional para custeio da aposentadoria especial.

Art. 232. A empresa ou o equiparado fica obrigado ao pagamento da contribuição adicional a que se refere o art. 231 incidente sobre o valor da remuneração paga, devida ou creditada a segurado empregado, trabalhador avulso ou contribuinte individual cooperado associado à cooperativa de produção, sob condições que justifiquem a concessão de aposentadoria especial.

§ 2º Não será devida a contribuição adicional de que trata este artigo quando a adoção de medidas de proteção coletiva ou individual neutralizarem ou reduzirem o grau de exposição do trabalhador a níveis legais de tolerância, de forma que afaste a concessão da aposentadoria especial, conforme previsto nesta Instrução Normativa ou em ato que estabeleça critérios a serem adotados pelo INSS, desde que a empresa comprove o gerenciamento dos riscos e a adoção das medidas de proteção recomendadas, conforme previsto no art. 23

Este tópico foi discutido, inclusive, no Tema 555 do STF (ARE nº 664.335), cujo assunto era o fornecimento de equipamento de proteção individual como fator de descaracterização do tempo de serviço especial, com a ressalva ao agente ruído, estabelecendo que a declaração do empregador no perfil profissiográfico previdenciário (PPP) de uso de equipamento de proteção individual (EPI) eficaz não afasta a aposentadoria especial.

Ainda, para comprovação da exposição, é essencial observar as avaliações presentes nos Laudos Técnicos de Condições Ambientais de Trabalho (LTCAT) ou no Programa de Prevenção de Riscos Ambientais (PPRA).

Ou seja, o modelo de financiamento adotado pelo sistema separa o recolhimento do RAT agentes nocivos da concessão da aposentadoria especial. Isso significa que o pagamento do adicional não garante que os trabalhadores de uma empresa específica se beneficiarão diretamente da aposentadoria especial.

Contexto Jurídico – Tema 555 STF
O Tema 555 do STF foi definido a partir de um recurso extraordinário que questionava a aplicação de limites diferenciados para ruídos, impactando diretamente o reconhecimento do direito à aposentadoria especial.

No âmbito do ARE nº 664.335, o STF fixou duas teses em repercussão geral:

· A utilização de Equipamento de Proteção Individual (EPI), desde que comprovadamente eficaz, descaracteriza o direito à aposentadoria especial, mesmo que o segurado exerça suas atividades em ambientes nocivos.

· No caso de exposição ao agente nocivo ruído, a utilização do EPI, ainda que eficaz, não descaracteriza o direito à aposentadoria especial.

Assim, também cabe à empresa avaliar, exceto no caso de exposição ao agente nocivo ruído, se o segurado utiliza EPI e se este é eficaz na neutralização da nocividade do agente.

Pagamento do adicional de insalubridade/periculosidade x recolhimento do RAT agentes nocivos

Importante salientar que o pagamento do adicional ao RAT e o adicional de insalubridade/periculosidade, são matérias distintas.

Um não pressupõe necessariamente o recolhimento do outro, principalmente porque o adicional de insalubridade pago ao funcionário possui fins trabalhistas, em razão do exercício de uma função perigosa ou potencialmente nociva, e no caso do adicional ao RAT, trata-se de uma contribuição com fins previdenciários, sendo diferentes entre si.

O adicional de insalubridade é pago especificamente ao colaborador casualmente sujeito ao risco e o a alíquota do RAT (de 6, 9 ou 12%) é destinada ao financiamento dos benefícios previdenciários concedidos, e deve ser pago mensalmente sobre a base da remuneração daquele colaborador e repassado à previdência, o valor não vai para o colaborador, e isto independe do pagamento dos adicionais de insalubridade.

Considerações finais
O recolhimento da alíquota de RAT agentes nocivos só será devido nos casos em que um colaborador específico está em contato habitual, não ocasional e nem intermitente, ou não utilize EPIs capazes de neutralizar o agente, com exceção do ruído que deve ser analisado de forma particular, observando, para tanto, os laudos técnicos de avaliação emitidos.

O pagamento por si só alíquota adicional aqui tratada não implica diretamente na concessão do benefício de aposentadoria especial, e também não deve ser confundido com os critérios de pagamento dos adicionais de insalubridade e periculosidade, em razão dos critérios e natureza distintos.

Ausentes os critérios que eventualmente dariam ensejo à concessão da aposentadoria especial, a empresa não estará obrigada ao recolhimento de 6%, 9% ou 12%, e caso identifique a ocorrência de pagamentos indevidos no período dos últimos cinco anos, poderá recuperar os montantes pagos a maior.

A equipe do BALERA está à disposição para auxiliá-los sobre esse tema.

A Comissão Gestora de Precedentes do Superior Tribunal de Justiça (STJ) analisa a afetação do AREsp. nº 2.749.186/SP, AREsp. nº 2.744.992/SP, AREsp. nº 2.712.191/PR e o REsp. nº 2.191.479/SP ao rito dos recursos repetitivos, a fim de definir a controvérsia sobre a (não) incidência das contribuições patronais e de terceiros sobre os valores pagos aos jovens aprendizes.

Dentre outros fundamentos, os contribuintes defendem que as hipóteses de filiação obrigatória ao Regime Geral de Previdência Social previstas nas Leis nºs 8.212/91 e 8.213/91 são taxativas, não admitindo qualquer extensão, ao passo que o contrato de aprendizagem, a despeito de ser regulado pela CLT, não tem natureza jurídica de contrato de emprego, mas de contrato especial, conforme art. 428 da CLT, art. 45 do Decreto nº 9.579/18 e art. 4º da IN SIT nº 97/12, o que afasta a incidência das contribuições patronais e de terceiros sobre os valores pagos aos jovens aprendizes.

A afetação do tema ao rito dos recursos repetitivos é importante, na medida em que o Supremo Tribunal Federal, ao analisar o Tema de Repercussão Geral nº 1.294, concluiu pela natureza infraconstitucional da matéria, razão pela qual a última palavra sobre o tema será do STJ.

Considerando a possibilidade da modulação de efeitos, orientamos os clientes que garantam a oportunidade e ajuízem as ações o quanto antes, a fim de fixar o prazo prescricional e evitar a perda de parte do direito creditório, caso o tema seja afetado e o STJ opte pela atribuição de efeitos prospectivos ao resultado do julgamento.

A equipe do BALERA está à disposição para auxiliá-los sobre esse tema.

A jornada de trabalho compreende o período em que o empregado deve exercer suas atividades laborativas ou ficar à disposição do empregador. Conforme previsto na Constituição Federal, em seu art. 7º, XIII, a duração da jornada de trabalho não pode ser superior a 8 horas diárias e 44 horas semanais.

“Art. 7º:

XIII – duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho;

XIV – jornada de seis horas para o trabalho realizado em turnos ininterruptos de revezamento, salvo negociação coletiva;

XVI – remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em cinquenta por cento à do normal.”

O empregado que ultrapassar essa jornada terá direito ao recebimento de horas extras, que é composta pelo valor do salário acrescido, no mínimo, de 50%, nos termos do §1º do art. 59 da CLT.

Nesse sentido, o pagamento das horas extras visa garantir uma compensação pelas horas em que o empregado exerce suas atividades laborativas além do horário habitual, porque repara o dano causado em razão do descumprimento da jornada de trabalho estipulada no contrato laboral.

Sobre esse tema, existe uma grande discussão acerca da natureza jurídica das horas extras. Em 23/04/2014, o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Tema Repetitivo nº 687 (REsp nº 1.358.281/SP), firmou o entendimento de que “as horas extras e seu respectivo adicional constituem verbas de natureza remuneratória, razão pela qual se sujeitam à incidência de contribuição previdenciária”. Dessa forma, o STJ definiu que as horas extras possuem natureza remuneratória devendo integrar a base de cálculo das contribuições previdenciárias e, consequentemente, os reflexos trabalhistas.

Essa decisão foi amplamente aplicada pelos tribunais e, em virtude de seu caráter vinculante, não poderia ser rediscutida, portanto estabeleceu um paradigma de interpretação que tem prevalecido desde então.

Ocorre que, em 28/11/2017, foi aprovada no Congresso Nacional a Lei nº 13.485/2017, que dispõe “sobre o parcelamento de débitos com a Fazenda Nacional relativos às contribuições previdenciárias de responsabilidade dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e sobre a revisão da dívida previdenciária dos Municípios pelo Poder Executivo Federal”.

Ao prever, em seu artigo 11, inciso IV, alínea “b”, que as horas extras têm caráter indenizatório, o contexto normativo sofreu uma alteração substancial e reacendeu o debate sobre a natureza jurídica das horas extras, conforme se verifica no dispositivo:

“Art. 11. O Poder Executivo federal fará a revisão da dívida previdenciária dos Municípios, com a implementação do efetivo encontro de contas entre débitos e créditos previdenciários dos Municípios e do Regime Geral de Previdência Social, decorrentes, entre outros, de:

IV – valores referentes às verbas de natureza indenizatória, indevidamente incluídas na base de cálculo para incidência das contribuições previdenciárias, tais como:

b) horário extraordinário.”

Assim, a discussão a respeito da natureza jurídica das horas extras ganhou novos contornos, visto que, ao tratar dos pagamentos efetuados aos servidores públicos, expressamente caracterizou a verba como sendo de natureza indenizatória.

Embora a legislação em questão esteja diretamente relacionada à revisão da dívida previdenciária dos Municípios, sobretudo as contribuições devidas sobre as horas extras pagas aos servidores públicos, que são majoritariamente regidos pelo Regime Próprio de Previdência Social (RPPS), é imprescindível reconhecer que a natureza jurídica das horas extras como verba indenizatória se aplica aos trabalhadores da iniciativa privada, os quais são segurados obrigatórios do Regime Geral de Previdência Social (RGPS).

Isso se justifica porque a lei explica o motivo da exclusão das contribuições sobre as horas extras do débito previdenciário: incidiram sobre verbas de natureza indenizatória.

Além disso, esse entendimento encontra respaldo, também, no princípio da equidade na forma de participação do custeio da Seguridade Social, previsto no art. 194, parágrafo único, inciso V, da Constituição Federal:

“Art. 194. A seguridade social compreende um conjunto integrado de ações de iniciativa dos Poderes Públicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social.

Parágrafo único. Compete ao Poder Público, nos termos da lei, organizar a seguridade social, com base nos seguintes princípios:

V – equidade na forma de participação no custeio.”

Assim, considerando a inexistência de distinções no princípio constitucional que norteia a participação no custeio da Seguridade Social, não se justifica a adoção de entendimentos divergentes quanto à natureza jurídica das verbas pagas aos servidores públicos e aos trabalhadores da iniciativa privada a título de horas extras, ainda que submetidos a regimes previdenciários distintos.

Contudo, a rediscussão sobre o caráter indenizatório das horas extras ainda é incipiente no âmbito jurisprudencial. As primeiras discussões sobre a matéria resultaram em decisões desfavoráveis aos contribuintes, em razão da aplicação automática do entendimento consolidado, anteriormente, pelo STJ no julgamento do Tema nº 687, desconsiderando a inovação legislativa introduzida pela Lei nº 13.485/2017.

Um marco relevante para essa (re)discussão ocorreu em 23 de outubro de 2024, quando o juiz da 3ª Vara Federal de Volta Redonda/RJ proferiu decisão favorável aos contribuintes ao reconhecer o caráter indenizatório das horas extras a partir de 28/11/2017, em conformidade com a Lei nº 13.485/2017.

Diante disso, a controvérsia sobre a natureza jurídica das horas extras exige uma análise criteriosa que considere os avanços legislativos e a evolução jurisprudencial. A aplicação automática do entendimento consolidado no julgamento do Tema Repetitivo nº 687, em 2014, ignora a superveniência da Lei nº 13.485/2017, a qual alterou a natureza jurídica das verbas de horas extras e seu respectivo adicional.

A equipe do BALERA está à disposição para auxiliá-los sobre esse tema.